Legge 104: Il TAR accoglie il ricorso sulla legge 104. pandolfistudiolegale.it

Domanda: la valutazione delle esigenze assistenziali ai sensi della L. 104 deve essere astratta o concreta?

Risposta: concreta.

Consiglio: proporre ricorso lamentando la carenza di motivazione in caso di diniego.

 

Con ricorso n. 3xxx del 2012 l’odierno ricorrente, maresciallo della Guardia di Finanza in servizio presso il nucleo speciale di polizia valutaria di Milano, ha chiesto l’annullamento della circolare n. 3xxxxxxx del Comando generale della Guardia di Finanza e della decisione prot. 00xxxx in data 1xxxxx2 che ha rigettato la sua istanza di trasferimento ex legge 104 alla Tenenza di L. ovvero ad un reparto nella sede di F., cioè presso un Reparto del Corpo che sia il più vicino possibile alla città di L. in cui dimora il proprio fratello, bisognevole di assistenza.

Con sent. n. 5849/12 la Sezione, ritenuto che il diniego opposto al Ca. non può trovare supporto nella negativa delibazione circa la sussistenza dei requisiti dell’esclusività e della continuità nell’assistenza, non essendo gli stessi più richiesti ai fini della concessione dei benefici in esame, ha accolto il ricorso, annullando gli atti impugnati.

In particolare, è stato osservato nella citata sentenza che “come ogni altro datore di lavoro, anche la Guardia di Finanza è tenuta a valutare la possibilità di assegnare al lavoratore che assiste un familiare portatore di handicap la sede di lavoro più vicina al domicilio di quest’ultimo, sia pure operando, all’uopo, il necessario bilanciamento con le proprie, peculiari esigenze organizzative”.

La citata sentenza non è stata appellata.

Con ricorso per ottemperanza notificato in data 1xxx il maresciallo C. ha quindi chiesto l’esecuzione della citata pronuncia.

Nel frattempo, in esecuzione della detta sentenza, il Comando Tutela dell’economia provvedeva ad inoltrare al Comando Generale la domanda di trasferimento del ricorrente.

Detto Comando inoltrava all’istante preavviso di rigetto, dallo stesso gravato con motivi aggiunti nell’ambito del citato ricorso per ottemperanza.

Quindi, in data 2xxxxx, il Comandante in seconda rigettava l’istanza “considerato che ricorrono irriducibili esigenze di servizio ostative al trasferimento auspicato, in quanto il Reparto di attuale impiego dell’interessato (Nucleo Speciale Polizia Valutaria – sede di Milano) registra un gravissimo e pregiudizievole deficit di personale nel ruolo “Ispettori” (-25 per cento) ed è inquadrato in un contesto geografico (Lombardia) di strategica rilevanza istituzionale”. Provvedimento quest’ultimo avversato con ulteriore atto di motivi aggiunti.

Alla camera di consiglio del 2xxxx la Sezione, non ritenendo la nullità (per violazione o elusione del giudicato) degli atti impugnati con i due motivi aggiunti, ha disposto la conversione dell’azione ex art. 32 c.p.a. fissando la trattazione del merito del ricorso alla odierna pubblica udienza.

A sostegno del proposto ricorso si deduce eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione e conseguente mancanza del presupposto nonché violazione di legge per errata interpretazione e mancata applicazione dei principi generali e dello specifico precetto di cui all’art. 33.

Si sono costituite in giudizio le intimate Amministrazioni affermando la infondatezza del proposto ricorso e concludendo perché lo stesso venga respinto.

scopri perchè il ricorso è fondato

Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto nei limiti di cui meglio in prosieguo.

Come la Sezione ha già osservato nella sentenza sopra ricordata, con cui era annullato il primo diniego della istanza di trasferimento avanzata dall’odierno ricorrente (sentenza n. 5849/2012), “la Guardia di Finanza è tenuta a valutare la possibilità di assegnare al lavoratore che assiste un familiare portatore di handicap la sede di lavoro più vicina al domicilio di quest’ultimo…….sia pure operando, all’uopo, il necessario bilanciamento con le proprie, peculiari esigenze organizzative”.

Come ha osservato di recente il Consigli di Stato “anche se la normativa in questione deve essere applicata con il giusto rigore, in modo da evitare possibili abusi, e con la dovuta comparazione dei contrapposti interessi pubblici e privati occorre peraltro che l’amministrazione valuti in concreto la rilevanza delle esigenze assistenziali esposte dal lavoratore e le modalità con le quali tale assistenza è stata (e sarà) fornita” (Cfr. Cons. Stato, III Sezione, 26 ottobre 2011 n. 5725).

Orbene, per esservi un reale, effettivo e non fittizio bilanciamento delle contrapposte e non altrimenti conciliabili esigenze (quella del dipendente di essere trasferito ad altra sede più vicina al domicilio del familiare assistito e quella dell’amministrazione di non privarsi di dipendente per oggettive ragioni connesse all’espletamento del servizio e dei compiti di istituto) è evidentemente necessario che le due esigenze siano singolarmente valutate e quindi bilanciate, pervenendo infine l’amministrazione alla propria determinazione con cui riterrà di dare soddisfazione all’una ovvero all’altra esigenza.

E di questo bilanciamento di esigenze invero entrambe, sotto profili diversi, meritevoli della massima attenzione, deve necessariamente trovarsi traccia nella motivazione della determinazione assunta.

Il provvedimento di diniego del 2xxxxx è dunque illegittimo per carenza di motivazione quanto al profilo ora segnalato.

Non è, infatti, questione, del grado di puntualità, dettaglio, specificità delle esigenze di servizio rappresentate nell’atto dall’amministrazione, quanto di come e perché, nel necessario bilanciamento di esse con le esigenze del dipendente, le prime siano state ritenute prevalenti, dandone appunto conto nel provvedimento a mezzo di relativa esternazione. Ed anche nel “merito” delle esigenze di servizio rappresentate, se è vero che come è stato recentemente osservato le “esigenze di servizio opponibili al dipendente debbono poter essere apprezzate in termini di oggettiva impossibilità di organizzare altrimenti il servizio stesso …” (così, T.A.R. Toscana, 19 marzo 2013 n. 429, quelle pur puntuali esternate nel caso di specie dall’amministrazione si incentrano su un solo dato, il deficit di personale del ruolo Ispettori nel reparto di attuale impiego del ricorrente con una fotografia delle esigenze di servizio dunque molto settoriale. Quanto al richiamo operato nel provvedimento al contesto geografico, la Regione Lombardia, di strategica rilevanza istituzionale, deve osservarsi che detto dato, sicuramente inoppugnabile, nulla leva alla strategica rilevanza di altri territori del nostro Paese, segnatamente ai fini dei molteplici e delicati compiti istituzionali affidati al Corpo della Guardia di Finanza.

Se dunque è meritevole di accoglimento la domanda di annullamento del provvedimento di diniego in data 2xxxx che va pertanto annullato, salvi ovviamente gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, è del tutto inammissibile per genericità e difetto di principio di prova la domanda di risarcimento del danno.