CIRCOLARE DEL MINISTRO PER LA SEMPLIFICAZIONE E LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE IN MATERIA DI ACCESSO GENERALIZZATO. di Marco Martucci*

PUBBLICATA LA BOZZA DELLA CIRCOLARE IN MATERIA DI ACCESSO GENERALIZZATO (C.D. MODELLO FOIA) AI FINI DI UNA CONSULTAZIONE PUBBLICA PREVENTIVA ([1]).

  1. PREMESSA

Il Ministro per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione ha pubblicato la bozza della circolare che fornisce puntuali direttive esecutive in materia di accesso generalizzato come previsto dal decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97, che ha modificato il decreto legislativo 14 marzo 2013, n.33 (così detto decreto trasparenza).

Il percorso normativo ed il fragoroso impatto sul metabolismo della Pubblica Amministrazione era stato già oggetto di approfondimenti in alcuni articoli ([1])([2]) dove erano stati posti in evidenza gli elementi innovativi di questo istituto giuridico che, ad onor del vero, sarebbe inappropriato definire “nuovo” (il decreto trasparenza ha già compiuto 4 anni!).

Allo stato attuale il cittadino-utente dispone dei seguenti strumenti cognitivi con cui approcciare la Pubblica Amministrazione:

  • ACCESSO CIVICO (SEMPLICE) attinente atti, documenti ed informazioni oggetto di obbligo di pubblicazione della Pubblica Amministrazione.
  • ACCESSO GENERALIZZATO attinente qualunque tipo di informazione a cui il cittadino (chiunque) voglia accedere senza incorrere nei tassativamente individuati limiti di legge.
  • ACCESSO DOCUMENTALE (PROCEDIMENTALE) riconducibile alla partecipazione a procedimenti amministrativi in relazione ai quali il richiedente risulta titolare di interessi diretti, concreti ed attuali derivante da una condizione giuridicamente tutelata, cioè prevista da una norma.

La circolare si presenta come una regolamentazione ed interpretazione dell’accesso generalizzato con indicazioni stringenti. Costituisce l’epilogo di una prima fase di verifica dello strumento normativo riconducibile alla innovativa metodologia di verifica dell’impatto regolamentare – V.I.R.([3]).

Il monitoraggio di una prima casistica reale ha permesso, infatti, di distillare un vero e proprio prontuario che fornisce chiarimenti esaustivi e «raccomandazioni operative».

2. PRINCIPI DELLA CIRCOLARE

  • CRITERI GENERALI.

La circolare ribadisce che «il diritto di accesso generalizzato garantisce il bene “conoscenza” in via autonoma, a prescindere dalla titolarità di un interesse qualificato e differenziato» (distinguendolo geneticamente dall’accesso documentale).

Ne consegue che sono previste solo due condizioni all’accesso generalizzato:

  • «soggettivo: non ammette restrizioni alla legittimazione del richiedente (art. 5, c. 3, d.lgs. n. 33/2013);
  • oggettivo: è tendenzialmente onnicomprensivo, fatti salvi i limiti indicati dall’art. 5-bis, c. 1-3, oggetto delle Linee guida A.N.AC.».

E’ stato esplicitato che costituisce interesse della Pubblica Amministrazione la «tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo del richiedente».

  • LE MODALITÀ DI PRESENTAZIONE DELLA RICHIESTA.

La richiesta può essere inoltrata in modo digitale, secondo i termini previsti dal Codice di Amministrazione Digitale (CAD[4]), «senza escludere altre possibilità (…) anche a mezzo fax o “brevi manu”».

Aderendo ad un autorevole orientamento giurisprudenziale ([5]), «non compare più l’obbligo per l’istante di identificare “chiaramente” i dati o documenti richiesti. Ne deriva che, nel caso di richiesta formulata in termini talmente vaghi da non consentire di identificare l’oggetto della pretesa conoscitiva (c.d. richiesta generica) o volta ad accertare il possesso di taluni dati o documenti da parte dell’amministrazione (c.d. richiesta esplorativa), l’amministrazione dovrebbe assistere il richiedente al fine di giungere a una adeguata definizione dell’oggetto dell’istanza.»

In ogni caso le Linee guida A.N.AC dispongono che «prima di dichiarare l’inammissibilità, [dell’istanza di accesso] “l’amministrazione destinataria della domanda dovrebbe chiedere di precisare l’oggetto della richiesta”».

Viene statuito l’obbligo di intraprendere un approccio proattivo da parte dell’Amministrazione la quale deve protrarsi in favore dell’istante affinché, se possibile, siano rimosse le cause di irricevibilità dell’accesso.

La circolare introduce, infatti, il concetto di «dialogo cooperativo» con il cittadino.

Proseguendo sull’aspetto procedurale, è stato previsto che tutte le Pubbliche Amministrazioni dovranno rendere esplicito sui rispettivi siti web, nell’area Amministrazione Trasparente, referenti, modulistica, indirizzi e procedura per intraprendere l’accesso intesi ad «agevolare l’esercizio del diritto di accesso generalizzato» seppure tali indicazioni formali non potranno costituire requisito idoneo al suo rigetto.

  • GLI UFFICI COMPETENTI

Al fine di dirimere ogni possibile ridondanza, ritardo o rinvio procedurale, la competenza dell’accesso viene ricondotta dall’ufficio competente ratione materiae.

Pertanto, in caso di errato recapito, l’istanza di accesso deve essere prontamente inoltrata all’ufficio competente ovvero, in caso di macroscopico errore, deve essere immediatamente reso noto all’istante l’erronea ricezione.Si presenta innovativa ed in linea con l’anima digitale della nuova P.A. la previsione di “centri di competenza” (c.d. help desk) intesi come «unità di personale, adeguatamente formate, che assicurino le funzioni di “centro di competenza” o “help desk”, al fine di assistere gli uffici della medesima amministrazione nella trattazione delle singole istanze».

Qualora venga espresso un rigetto all’accesso l’istante ha diritto a presentare «richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza”» il quale dovrà rispondere entro 20 giorni.

Si presenta innovativa ed in linea con l’anima digitale della nuova P.A. la previsione di “centri di competenza” (c.d. help desk) intesi come «unità di personale, adeguatamente formate, che assicurino le funzioni di “centro di competenza” o “help desk”, al fine di assistere gli uffici della medesima amministrazione nella trattazione delle singole istanze».

  • IL RISPETTO DEI TEMPI DI DECISIONE

L’istanza di accesso generalizzato deve essere evaso entro 30 giorni inderogabili, fatto salvo lo slittamento 10 giorni nel caso di comunicazione della richiesta al controinteressato.

foia

La risposta deve concretizzarsi in un «provvedimento espresso». «Non è ammesso il silenzio-diniego, né altra forma silenziosa di conclusione del procedimento».

La norma ([6]) individua tassativamente il dies a quo da cui far decorrere i 30 giorni per poter evadere l’istanza di accesso generalizzato individuando la decorrenza «dalla presentazione dell’istanza» e, quindi, «non dalla data di acquisizione al protocollo». Ne discende che in caso di differimento temporale tra i due momenti è necessario documentare con certezza la “ricezione” dell’istanza. Non a caso è stata prevista l’opportunità di rilasciare una ricevuta della presentazione dell’istanza.

La disattenzione dei termini comporta due effetti:

  • esterno: istanza di riesame ovvero ricorso giurisdizionale;
  • interno: responsabilità dirigenziale, danno all’immagine dell’amministrazione.
  • I CONTROINTERESSATI NELL’ACCESSO GENERALIZZATO.

La norma individua esplicitamente la categoria di soggetti, siano essi persone fisiche che giuridiche, che potrebbero subire pregiudizio dalla divulgazione dei dati oggetto di interesse all’accesso generalizzato: «protezione dei dati personali, libertà e segretezza della corrispondenza, interessi economici e commerciali» ([7]).

A garanzia degli interessi delle controparti è previsto che l’accesso sia condizionato all’acquisizione del loro consenso. Tuttavia, in modo del tutto inaspettato, la norma evidenziata la priorità del diritto di accountability ([8]), che si sostanzia con l’accesso generalizzato. In tal senso, l’Amministrazione, pur in presenza di un diniego delle parti controinteressate, può comunque consentire l’accesso «valutando, da un lato, la probabilità e serietà del danno agli interessi dei soggetti terzi che abbiano fatto opposizione e, dall’altro, la meritevolezza dell’istanza di accesso, cioè la rilevanza dell’interesse conoscitivo (del richiedente e, più in generale, della collettività) che la richiesta mira a soddisfare». 

  • I DINIEGHI NON CONSENTITI.

La circolare del Ministro della Funzione Pubblica decreta che, a norma di legge, «le amministrazioni possono fondare i dinieghi esclusivamente sulle base dei limiti posti dall’art. 5-bis, ne deriva, (…) che le amministrazioni non possono precisare la portata delle eccezioni legislativamente previste, né tantomeno aggiungerne altre, mediante atti giuridicamente vincolanti, ad esempio di natura regolamentare».

La circolare esplicita alcune precise indicazioni operative orientate a disciplinare i seguenti casi:

  • risposte parziali: le pubbliche amministrazioni sono tenute ad esprimere risposte esaustive e complete talché le risposte ovvero i dinieghi parziali, non adeguatamente motivati e circostanziati, saranno ritenuti dinieghi parzialmente illegittimi;
  • risposte differite: il rinvio temporale di un accesso costituisce, in linea di principio, una soluzione sicuramente preferibile ad un rigetto sommario, ogni qual volta si rilevi che la causa impeditiva all’accesso abbia un valore imminente e non durevole nel tempo (per esempio in costanza di un accertamento ovvero della concomitanza di un interesse antagonista di una controparte). Tuttavia il differimento non può costituire motivo di rinvio arbitrario e, pertanto, sarà giustificato limitatamente alla sussistenza della causa impeditiva interinale;
  • richieste massive ([9]): seppure la norma preveda forme di tutela da accessi proditori e inibitori per il corretto funzionamento dell’Amministrazione, viene sancito il principio secondo cui in presenza di richieste della specie («manifestamente irragionevoli»), la pubblica amministrazione è comunque tenuta ad effettuare un puntuale verifica di procedibilità. Successivamente dovrà relazionarsi con il richiedente affinché si individui una possibile restrizione della richiesta volta a consentire l’accesso.

Ad ogni buon conto «nella motivazione del diniego l’amministrazione (…) [deve] fornire una adeguata prova in relazione (…) la manifesta irragionevolezza dell’onere» causato dalla richiesta in esame.

Assume particolare valenza il precetto secondo il diritto di accesso generalizzato esprime il valore di «principio generale di conoscibilità (…) [che] non ammette limitazioni temporali non previste», talché non sarà possibile opporre divieti in ragione del principio del tempus regit actum; ciò sta a significare che sarà sicuramente legittimo conseguire l’accesso generalizzato anche a dati risalenti ad una data anteriore all’entrata in vigore del rinnovato DLgs 33/2013. 

  • DIALOGO CON I RICHIEDENTI

Come anticipato, la circolare valorizza quanto espresso nella norma stessa ovvero la predisposizione ad un «dialogo cooperativo» con il cittadino.

Questa modalità di comunicazione espressiva, esplicita, “rivelatrice”, viene esplicata in una serie di adempimenti, tra cui:

  • il rilascio di una ricevuta della richiesta di accesso (che potrebbe risultare antecedente la protocollazione);
  • la richiesta di integrare eventuali adempimenti che risultano impeditivi all’accesso;
  • esplicitare l’incidenza dei costi di riproduzione o di comunicazione degli atti, in funzione della modalità (cartacea o digitale) richiesta;
  • rendere esplicita e chiara la risposta all’accesso sia in caso positivo che negativo avendo cura di accludere sempre un adeguato corpo motivazionale.

Particolare attenzione suscita la menzione dei «rapporti con i media ed i “social wachtdog”» [ndr.: cane da guardia]. Tale ultimo termine individua il giornalismo specializzato nella “sorveglianza civica”, il giornalismo investigativo che esercita un’azione di accountability nei confronti delle Istituzioni.

La circolare esprime ed invita ad una “sensibilità” nel curare i rapporti e le risposte alle richieste di accesso generalizzato originate da realtà giornalistiche prestando particolare puntualità affinché sia garantita l’attualità, la pertinenza e l’affidabilità delle informazioni rese. Ciò al fine di non esporre le pubbliche amministrazioni a fraintendimenti e contestazioni che sarebbero evitabili con significativo risparmio di risorse.

Infine, ma non ultimo, viene «fortemente auspicata» un’azione intraprendente da parte delle pubbliche amministrazioni volta a realizzare la pubblicazione proattiva ovvero a rendere disponibili quei dati i quali, seppur non oggetto di pubblicazione obbligatoria (e quindi oggetto di accesso civico) siano ritenuti «di interesse generale o che siano oggetto di istanze ricorrenti».

  • REGISTRO ACCESSI

Il carattere “operativo” e pragmatico della circolare – che verosimilmente diventerà presto operativa e vincolante in modo trasversale ed “orizzontale” tra le diverse amministrazioni dello Stato – promuove l’istituzione di un registro degli accessi generalizzati ([10]), strumento.

Il registro degli accessi dovrà essere pubblicato con cadenza trimestrale.

Si auspica che tale registro possa essere direttamente connesso «ai sistemi di gestione del protocollo informatico e dei flussi documentali» al fine di:

  • far coincidere, sotto il profilo formale, la “ricezione” dell’istanza con la “protocollazione” (si rammenta che il dies a quo dei termini – 30 giorni – decorre dalla ricezione);
  • “tracciare” tutte le istanze ed il loro esito in modo automatizzato;
  • agevolare l’estrazione di dati per un’analisi dei dati riconducibili al trattamento degli accessi.

3. CONCLUSIONI

Sia concesso far uso di una riflessione già espressa: la proposta di uno strumento giuridico – l’accesso generalizzato – tanto innovativo quanto ancora opaco ai più (si spera per poco) dovrebbe suscitare una rinnovata passione partecipativa tale da rendere il cittadino-utente il vero protagonista di una infrastruttura (quella dello Stato) di cui egli stesso è corpus et argumentum, in cui assume una posizione assolutamente tolemaica nel sistema della Pubblica Amministrazione.

* Socio di Sicurezza Cum Grano Salis

[1]           https://www.sicurezzacgs.it/unamministrazione-senza-veli-di-marco-martucci/

[2]           https://www.sicurezzacgs.it/prime-esperienze-giurisprudenziali-in-materia-di-accesso-generalizzato-e-non-solo-di-marco-martucci/

[3]           Analisi dell’Impatto Regolatorio (AIR) e Verifica dell’Impatto Regolamentare (VIR) sono due procedure, tipizzate da apposita legislazione (l’una prognostica e la seconda consuntiva), atte a valutare in modo critico l’efficacia della produzione normativa.

[4]           Decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82

[5]           Consiglio di Stato, parere 515/2016.

[6]           D.Lgs.33/2013, art. 5, c. 6, d.lgs. n. 33/2013

[7]           D.Lgs.33/2013, art. 5 bis, c. 2, d.lgs. n. 33/2013 e Linee guida A.N.AC., Allegato 9.

[8]           L’azione di rendere conto del proprio operato, di consentire una verifica all’insegna della trasparenza di una funzione di amministrazione.

[9]           Si fa riferimento alla richieste di dati di mole tale da determinare una copiosa elaborazione ovvero una impegnativa ricerca che ingenera un disfunzionamento dell’Amministrazione.

[10]          La previsione del registro degli accessi era stato già oggetto di specifiche nelle linee guide ANAC con delibera n.1309/2016.