Un’Amministrazione senza veli. di Marco Martucci*

30 agosto 2016

Sintesi e riflessioni sulle recenti modifiche al decreto legislativo 33/2013 sulla trasparenza amministrativa ed all’istituto dell’accesso civico.

 

Lo scorso giugno è stato pubblicato ([1]) il Decreto Legislativo nr. 97 del 25/05/2016 recante una “revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza” ([2]).

L’intervento normativo (attuazione della legge 7 agosto 2015, n. 124 in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche) è finalizzato ad integrare la così detta legge anticorruzione nr. 190 del 6 novembre 2012 ed il correlato decreto legislativo sulla trasparenza amministrativa nr.33 del 14 marzo 2013.

È sufficiente una lettura superficiale della norma perché l’attenzione si posi sulla significativa amplificazione dell’accesso civico. Ripercorrendo gli intendimenti del legislatore, attraverso la lettura della relazione illustrativa ([3]) della novellata norma, si percepisce la significativa ridefinizione del nuovo istituto giuridico che, in verità, era già previsto dall’art. 5 del citato DLgs 33/2013.

Il Consiglio di Stato, interpellato dall’esecutivo, lo scorso 18 febbraio 2016 ha espresso un parere ([4]) attinente lo schema del decreto legislativo ora in analisi, così definendo il nuovo accesso civico: «il riconoscimento (…) della libertà di informazione attraverso il diritto di accesso, anche per via telematica, di chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, salvi i casi (…) previsti dall’ordinamento e nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati, al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, con la previsione di sanzioni a carico delle amministrazioni che non ottemperano alle disposizioni normative in materia di accesso e di accesso civico e la tutela giurisdizionale ai sensi (…) del codice del processo amministrativo».

Il nuovo accesso civico si presenta come una norma flessuosa e duttile tale da ipotizzare una commistione con l’istituto dell’accesso agli atti previsto dalla legge 241/90 pur non disconoscendone la sua autonomia: «restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241 ([5]).

Il nuovo orizzonte normativo propone la comprensione di un neologismo tratto dalla giurisprudenza anglosassone: F.O.I.A. – freedom of information act. Ci si riferisce ad un radicato principio giuridico che permea gli ordinamenti giuridici d’oltremare (americano e anglosassone) secondo cui il cittadino è “proprietario” delle informazioni riconducibili al funzionamento dell’ordinamento civico di cui è consociato.

Rileva evidenziare che il nuovo accesso civico afferma, con ancor maggiore assertività, un innovativo principio di trasparenza della Pubblica Amministrazione. Talché la trasparenza va intesa come naturale condizione del rapporto tra il cittadino e l’Amministrazione e non come fattispecie eccezionale. Al contrario, i casi di esclusione di accesso alle informazioni diventano, nella nuova norma, ipotesi speciali, circoscritte a definite previsioni ([6]) volte a tutelare ben individuati interessi pubblici nonché a proteggere i dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza, interessi economici e commerciali di natura privata.

Tale inversione delle priorità è immediatamente percepibile sin dall’articolo 3 (Pubblicità e diritto alla conoscibilità)tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di accesso civico, ivi compresi quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria (…) sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, e di utilizzarli e riutilizzarli(…)».

E’ evidente, come preannunciato, che la norma profila degli ambiti di tutela. E’ significativo, tuttavia, che, «nel caso in cui siano coinvolti dati personali», l’Autorità nazionale anticorruzione ed il Garante per la protezione dei dati personali, pur di far salvo il principio generale di trasparenza e pur di non esprimere un diniego, «[possono] identificare i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria (…) per i quali la pubblicazione in forma integrale è sostituita con quella di informazioni riassuntive, elaborate per aggregazione».

I profili attuativi del nuovo DLgs.33/2013 sono vari e forieri di sviluppi poliedrici ed articolati. Si pensi alla previsione del sito internet “soldi pubblici” ad opera del Ministero dell’economia e delle finanze tramite il quale è possibile accedere ai dati dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni e consultarli in relazione alla tipologia di spesa sostenuta, alle amministrazioni che l’hanno effettuata, nonché all’ambito temporale di riferimento. Inoltre, viene previsto che le amministrazioni pubblichino sui propri siti i dati sopra citati, indicando anche i soggetti destinatari dei pagamenti.

Non si è in presenza di un precetto normativo di mero orientamento ed indirizzo bensì di un vero e proprio strumento esecutivo la cui previsione individua precisi parametri:

CHI: chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti;

COSA: dati e i documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, informazioni e dati concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la loro realizzazione;

TERMINI: Il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell’istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati.

LIMITI: nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti.

I limiti dell’accesso civico trovano compiuta argomentazione di principio negli art.2, 3, 5 e 5bis. Quest’ultimo articolo (esclusioni e limiti all’accesso civico) reca un vero e proprio elenco di cause preclusive. Tuttavia appare di particolare interesse comprendere la previsione dell’art.5 secondo cui, in presenza di soggetti controinteressati, si è tenuti a darne loro comunicazione affinché, entro il limite di dieci giorni, possano presentare una motivata opposizione.

RIMEDI e TUTELA: ([7]) Nei casi di diniego totale o parziale dell’accesso o di mancata risposta entro il termine (…), il richiedente può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza.

Le controversie relative agli obblighi di trasparenza previsti dalla normativa vigente sono disciplinate dal CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO([8]).

SANZIONI:        l’autorità nazionale anticorruzione controlla ([9]) … ordinando di procedere, entro un termine non superiore a trenta. Il mancato rispetto dell’obbligo di pubblicazione costituisce illecito disciplinare. L’inadempimento degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente e il rifiuto, il differimento e la limitazione dell’accesso civico, al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 5bis, costituiscono elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale ([10]).

La vera rivoluzione copernicana del nuovo DLgs.33/2013 non risiede, verosimilmente, negli effetti immediati (è innegabile che la stessa legge 241/90, la cui portata innovativa è paragonabile a quella ora in analisi, si è sedimentata nel tessuto dell’amministrazione attiva solo nell’ultimo ventennio). Non si è in presenza di una irresponsabile dispersione di informazioni da parte della Pubblica Amministrazione. La norma, infatti, prevede specifiche tutele e limitazioni al principio generale di trasparenza. L’innovazione si colloca nell’idea stessa, nella nuova “anima” di un’Amministrazione la quale (si spera) metaforicamente spinge in fuori i propri battenti per mostrarsi virtuosa, senza remore o ritrosie.

Non esiste più un “fuori” ed un “dentro” l’Istituzione. Appare obsoleto e fuori contesto l’alibi in forza del quale si opponeva l’indisponibilità a dialogare con il cittadino perché si deve fare il bene dell’Amministrazione. Il proposito è di abbandonare la percezione della richiesta di conoscenza del cittadino-dipendente come una fastidiosa incursione, paragonabile all’effetto pruriginoso di un parassita.

Il Consiglio di Stato volge lo sguardo alla nuova norma evocando «l’aspirazione a una democrazia intesa come “regime del potere visibile” (secondo la definizione di Norberto Bobbio)».

Si introduce un nuovo riconoscimento per il cittadino che viene assolutamente svincolato dalla necessità di motivazione. Si è in presenza di una silenziosa rivoluzione che segna il passaggio da un bisogno ad un diritto a conoscere.

L’ampliamento del decreto della trasparenza amministrativa dispone che il cittadino ha diritto di accedere non solo ai dati ed alle informazioni che già devono essere “pubblicate” (secondo quanto già disposto nella prima formulazione della norma) ma anche di fornire il dato su richiesta. Seppur sottile, la differenza è significativa: l’aspirazione di accedere ad informazioni non è più circoscritta ad un insieme di elementi prestabiliti e per cui è prevista la pubblicazione, l’ostensione, bensì viene introdotta la possibilità di chiedere dell’altro, qualcosa di ulteriore rispetto a ciò che viene offerto (purché legittimo). Sia concessa la semplificazione, è come andare al ristorante e poter chiedere una pietanza non elencata nel menù.

Già nel primo articolo il legislatore illumina l’intero ambito di manovra dichiarando che il principio generale di trasparenza non è il vettore di un mero interesse privato ovvero di un interesse soggettivo. Se da un lato si gratifica l’esigenza dell’individuo, al contempo si soddisfa anche l’esigenza della stessa Amministrazione ad un funzionamento partecipativo, all’unisono con il cittadino. Quest’ultimo, godendo della trasparenza della Pubblica Amministrazione, realizza un’attività di compliance ovvero una forma diffusa di controllo e verifica dell’efficacia dell’azione amministrativa.

Se le Istituzioni dello Stato hanno la forza di incorporare l’interesse del singolo cittadino nei propri processi di funzionamento, senza considerarlo elemento alieno, si elide un dualismo che costituisce la fonte di attriti, fraintendimenti, disfunzioni che ne offuscano l’efficienza. Se il cittadino è parte integrante del ciclo vitale dell’Amministrazione non vi sarebbe ragione di contrapposizioni, di incomprensioni, di insofferenze che, nella loro estrema conclusione, divengono motivo di fenomeni elusivi delle regole sociali o di episodi corruttivi, illegali.

Partendo da questa considerazione il principio della trasparenza amministrativa costituisce uno dei pilastri della filosofia anticorruzione. Un approccio preventivo, proattivo.

Se la comprensione della norma offre gratificanti scoperte, il parere del Consiglio di Stato è letteralmente illuminante. Costituisce una pietra miliare di un percorso virtuoso (non privo di asperità) intrapreso da una nuova Pubblica Amministrazione la quale, cercando di tracciare le linee del proprio futuro, non può fare a meno di volgere lo sguardo al proprio passato (al primo decennio del novecento) quando l’onorevole Filippo Turati coniò, inconsapevolmente, il simbolo metaforico dalla casa di vetro che oggi è l’icona della filosofia dell’anticorruzione ([11]).

Ad una nuova norma, provvista di lungimiranza e pregio, si affianca la pronuncia del Consiglio di Stato che costituisce, di per sé, un cameo della giurisprudenza moderna. Una attenta lettura del parere n.515 dello scorso febbraio 2016, richiama i toni di un analogo parere ([12]) anch’esso redatto all’indirizzo di un analogo disegno di legge con propositi innovativi. L’Organo consultivo esorta ad una interpretazione vivida della norma capitalizzando l’esperienza internazionale che mette in guardia dall’esperienza secondo cui «sempre più spesso le riforme ‘si perdono’ nelle prassi amministrative conservative».

La proposta d’avanguardia è anche quella di interpretare la nuova identità di una Pubblica Amministrazione in modo unitario e non partigiano senza inciampare in una «‘burocrazia della trasparenza’ che andava a sovrapporsi alla burocrazia già esistente, con risultati poco rilevanti per la tutela di questo valore fondamentale, ma con importanti effetti collaterali negativi, dall’incremento di oneri all’incentivazione degli stessi fenomeni corruttivi che si intendeva contrastare».

L’approdo di questo percorso cognitivo non può che essere il convincimento secondo cui la metamorfosi della Pubblica Amministrazione è sicuramente finalizzata a “sedurre” il cittadino, a suscitare una rinnovata passione partecipativa che lo renda vero protagonista di una infrastruttura (quella dello Stato) di cui egli stesso è corpus et argumentum.

[1]           GU n.132 del 8-6-2016.

[2]         http://www.governo.it/sites/governo.it/files/testo_21%20%281%29%20%281%29.pdf http://www.governo.it/sites/governo.it/files/allegato_2.pdf

[3]         http://www.governo.it/sites/governo.it/files/relazione_illustrativa_20.pdf

[4]           Numero Affare 00343/2016 – Sezione Consultiva per gli Atti Normativi Adunanza di Sezione del 18 febbraio 2016 Parere Numero 515/2016 e data 24/02/2016.

www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname =ICFD7MT4S4JKTWAWXYBEGAD55U&q=

[5]           Art.5, comma 11 (Accesso civico a dati e documenti).

[6]           DLgs.33/2013, art.3 Pubblicità e diritto alla conoscibilità e 5 bis Esclusioni e limiti all’accesso civico.

[7]           Art.5, comma 7 (Accesso civico a dati e documenti).

[8]           D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 Art.50 – Tutela giurisdizionale.

[9]           Art.45 – Compiti della Commissione per la valutazione, l’integrità e la trasparenza delle pubbliche amministrazioni (CIVIT).

[10]          Art.46 – Responsabilità derivante dalla violazione delle disposizioni in materia di obblighi di pubblicazione e di accesso civico.

[11]          «Dove un superiore, pubblico interesse non imponga un momentaneo segreto, la casa dell’amministrazione dovrebbe essere di vetro».

[12]        Consiglio di Stato, commissione speciale, parere 16 marzo 2016, n. 864 attinente il D.Lgs. 116/2016, Modifiche all’articolo 55-quater del D.Lgs. 165/201 in materia di licenziamento disciplinare. Entrambi i pareri del Consiglio di Stato sono caratterizzati dalla presenza tra gli estensori del Presidente di Sezione presso il Consiglio di Stato Franco Frattini.

 * socio SicurezzaCGS