Consiglio di Stato. Il sottufficiale collocato in ausiliaria non può “pretendere” di essere richiamato in servizio temporaneo.

Il Consiglio di Stato – Sezione II –, nell’adunanza del 04 luglio 2018, con parere n.2030/2018, pubblicato il 6 agosto 2018, fornito nell’ambito di un ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ha osservato che:

  • il richiamo in servizio è disposto con un atto, certamente discrezionale, che può essere assunto solo ove l’Amministrazione ritenga di poter utilmente utilizzare il personale richiamato;
  • la normativa di settore affida dunque alla più ampia discrezionalità dell’amministrazione ogni determinazione in ordine al richiamo del personale militare in ausiliaria, sicché il personale in questione è titolare di soli interessi legittimi a fronte del provvedimento di richiamo in servizio;
  • il sottufficiale collocato in ausiliaria non può dunque “pretendere” di essere richiamato in servizio temporaneo, atteso che in ordine ad esso l’Amministrazione competente gode, di un ampio potere discrezionale, da esercitare annualmente nei limiti dello stanziamento di bilancio e sul presupposto di comprovate esigenze di organico.

Il Consiglio di Stato ha quindi espresso il parere che il ricorso dovesse essere respinto.

TESTO DEL PARERE

 

Numero 02030/2018 e data 06/08/2018 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Seconda

Adunanza di Sezione del 4 luglio 2018

 

NUMERO AFFARE 01685/2016

OGGETTO:

Ministero della difesa – direzione generale per il personale militare – II reparto – 5^ divisione.

 

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con richiesta di sospensione dell’atto impugnato, proposto da Antonino Tripepi contro Comando Legione Carabinieri Toscana, Ministero della Difesa e nei confronti del Comandante della Compagnia Carabinieri di San Giovanni Valdarno, avverso la nota del Comando Legione Carabinieri “Toscana” prot. n. 604/15 in data 22 dicembre 2015, con la quale egli viene ritenuto non “più meritevole di ulteriore trattenimento in servizio” e conseguentemente “ricollocato in congedo”, nella categoria dell’ausiliaria.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. 459501 in data 21/07/2016, con la quale il Ministero della difesa – direzione generale per il personale militare – II reparto – 5^ divisione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo indicato in oggetto;

Esaminati gli atti ed udito il relatore, consigliere Giuseppe Rotondo;

 

PREMESSO e CONSIDERATO

Espone il ricorrente di essere stato comandante della Stazione Carabinieri di Montevarchi dal 24.10.1990 e fino al compimento del sessantesimo anno di età (04.10.2013), allorquando cessava dal servizio permanente effettivo per transitare nel ruolo della “Ausiliaria”.

Egli veniva poi richiamato in servizio temporaneo prima per il periodo dal 5 ottobre 2013 al 31 dicembre 2013 e poi ulteriormente trattenuto in servizio prima per tutto il 2014 e poi per il 2015.

Con decorrenza dal 01.01.2016 il trattenimento in servizio gli veniva denegato in quanto, afferma in sede di ricorso, “a dire dell’amministrazione pur essendo il ricorrente in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla normativa di settore, lo stesso non sarebbe più meritevole di ulteriore trattenimento in servizio”.

Nell’impugnare il citato atto di diniego, il ricorrente deduce i seguenti vizi-motivi.

1. Violazione degli arti. 24 e 111 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della L. 241/1990. Violazione del principio di legalità e dell’articolo 1 della legge 24 novembre 1981, nr. 689 e successive modificazioni. Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

1.1 Il provvedimento impugnato non ha fornito alcuna motivazione concreta sulle circostanze che hanno indotto il Comando Legione Carabinieri Toscana a denegare l’istanza avanzata dall’odierno ricorrente di permanenza al Comando Stazione di Montevarchi; e questo pur avendo il ricorrente tutti i requisiti previsti dalla norma. Il breve richiamo a problemi inerenti la gestione del reparto comunque non varrebbe a rappresentare “adeguata e specifica motivazione”;

2. Violazione degli artt. 7 e 10-bis della legge n. 241/90 — Difetto di istruttoria

2.1 L’intimata Amministrazione ha omesso di comunicare l’avvio del procedimento e gli eventuali motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza.

Il Ministero della Difesa, nella relazione indicata in epigrafe, premessa eccezione di inammissibilità del ricorso “in quanto proposto avverso la nota … del 22 dicembre 2015 … atto non provvedimentale, in quanto meramente comunicativo, sprovvisto di propria capacità lesiva”, ritiene comunque il ricorso infondato nel merito.

All’Adunanza del 4 luglio 2018 il ricorso è stato trattenuto per il parere ex art. 12 del D.P.R. n. 1199/1971.

RITENUTO

In limine, il Collegio ritiene ammissibile il ricorso straordinario in quanto attinente a controversia sulla quale sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, rientrando l’oggetto del ricorso tra le determinazioni concernenti lo status giuridico del dipendente pubblico non contrattualizzato.

Il ricorrente censura la determinazione con la quale l’Amministrazione non ha ravvisato sussistente l’interesse pubblico primario a promuovere l’ulteriore trattenimento in servizio del Luogotenente ricorrente.

Così perimetrato l’oggetto del gravame, alla stregua del petitum e della causa petendi dedotti in ricorso, perde di rilevanza la circostanza che il ricorrente abbia impugnato da un punto di vista meramente formale la nota n. 604/16-0/2013-AV del 22 dicembre 2015 del Comando Legione dei Carabinieri “Toscana”, che l’Amministrazione ritiene “atto non provvedimentale, in quanto meramente comunicativo, sprovvisto di propria capacità lesiva e, come tale, non passibile di impugnazione”.

In primo luogo, perché l’interessato, pur non citando gli estremi dell’atto, ha chiaramente indicato nell’oggetto di gravame il provvedimento adottato dal Comando Legione Carabinieri “Toscana” — Stato Maggiore Ufficio Personale, a mezzo del quale veniva disposto il ricollocamento in congedo dell’odierno ricorrente, nella categoria ausiliaria, con decorrenza dal 1° gennaio 2016 (ultimo giorno di servizio 31 dicembre 2015).

In secondo luogo perché, in ogni caso e comunque, il contenuto sostanziale del ricorso, tenuto conto delle censure articolate e delle richieste formulate, consente la corretta individuazione ed identificazione dell’atto concretamente lesivo che il ricorrente ha inteso impugnare e che si sostanzia nel provvedimento con il quale l’Amministrazione ha ritenuto insussistenti le ragioni di opportunità per il trattenimento in servizio del Luogotenente.

Tale atto, peraltro ( col quale si rappresenta al Ministero della Difesa che il Comando di Corpo non ritiene più l’ispettore “meritevole di ulteriore trattenimento in servizio” sì che lo stesso “sarà ricollocato in congedo, nella categoria dell’ausiliaria” ), lungi dal possedere il valore di mera comunicazione attribuitogli dal Ministero, ha vero e proprio valore provvedimentale, nella misura in cui costituisce atto interruttivo per il ricorrente del procedimento di richiamo in servizio cui egli aspira; né lo stesso ha il valore di mera “proposta” ( come risulta dall’oggetto della nota stessa ), dal momento che la nota stessa non tende a sollecitare l’attività di un altro organo ( com’è proprio della proposta ) e che, a mente delle modalità attuative del piano dei richiami in servizio per l’anno 2016 del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri di cui alla nota n. 90004- 105/M2-2 di prot. in data 7 dicembre 2015, “i Comandi di Corpo … procederanno … nel caso in cui ritengano che non sussistano più, nei confronti di personale in possesso dei prescritti requisiti, i presupposti per concedere il previsto parere di meritevolezza ovvero motivi di opportunità sconsiglino di procedere al richiamo in servizio degli stessi, a collocare in congedo il personale”; ed espressione di tale potere attribuito ai “Comandi di Corpo” nella procedura de qua è appunto la nota impugnata.

Nel merito, il ricorso è infondato.

Non è condivisibile anzitutto la censura, denunciata col secondo mezzo di gravame e che merita prioritaria trattazione per ragioni d’ordine logico, imperniata sulla violazione degli artt. 7 e 10-bis della legge n. 241 del 1990, in quanto il richiamo in servizio del personale in posizione di ausiliaria configura una fattispecie articolata in distinti segmenti procedimentali, l’uno presupposto al successivo ed il primo dei quali (cfr. art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 497 del 1998, le cui disposizioni sono estese, ai sensi del successivo art. 2, al personale appartenente ai ruoli non direttivi delle Forze armate nonché al personale dell’Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza) presuppone l’iniziativa dall’amministrazione di appartenenza del dipendente, escludendosi così alcuna pertinenza alla fattispecie in esame dell’art.10-bis citato, che disciplina ipotesi di procedimenti ad iniziativa di parte.

Nessuna violazione delle garanzie procedimentali assicurate dalla legge n. 241/1990 può dirsi dunque nella fattispecie sussistente, atteso che il procedimento di richiamo, come s’è detto, è stato iniziato d’ufficio, è stato procedimentalizzato in modo giustamente rigido dall’amministrazione ed ha visto la partecipazione del privato, che si è tradotta nella dichiarazione di gradimento.

Infondato s’appalesa anche il primo mezzo di doglianza.

La materia in esame era disciplinata dagli artt. 44 e 45 della legge n. 212 del 1983, i quali così disponevano per la parte di interesse.

Art. 44 (così come sostituito dall’art. 39, D.Lgs. 12 maggio 1995, n. 196): “i sottufficiali dell’Esercito, della Marina, dell’Aero-nautica e del Corpo della Guardia di Finanza cessano dal servizio permanente al raggiungimento del cinquantaseiesimo anno di età e sono collocati nell’ausiliaria, nella riserva o in congedo assoluto a seconda dell’idoneità”. Art 45 (così come sostituito dall’art. 2, del D.Lgs. 30 dicembre 1997, n. 498): “la categoria dell’ausiliaria comprende il personale appartenente ai ruoli dei marescialli e dei sergenti che, essendovi transitato nei casi previsti per legge, ha manifestato all’atto del collocamento nella predetta posizione la propria disponibilità a prestar servizio nell’ambito del comune o della provincia di residenza presso l’amministrazione di appartenenza od altra amministrazione. Il richiamo in servizio è disposto con decreto del Ministro competente di concerto con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica e con il Ministro della funzione pubblica”.

La materia è oggi regolata dagli artt. 886, 992 e 993 del D. Lgs 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare).

Recita il primo comma dell’art. 886: “La categoria dell’ausiliaria comprende il personale militare che, essendovi transitato nei casi previsti, ha manifestato all’atto del collocamento nella predetta posizione la propria disponibilità a prestare servizio nell’ambito del comune o della provincia di residenza presso l’amministrazione di appartenenza o altra amministrazione”.

Dispone l’art. 992 del citato decreto:

“1. Il collocamento in ausiliaria del personale militare avviene esclusivamente a seguito di

cessazione dal servizio per raggiungimento del limite di età previsto per il grado rivestito o a domanda, ai sensi dell’ articolo 909, comma 4.

2. Il personale militare permane in ausiliaria:

a) fino a 65 anni, se con limite di età per la cessazione dal servizio pari o superiore a 60

anni, ma inferiore a 62 anni;

b) fino a 67 anni, se con limite di età per la cessazione dal servizio pari o superiore a 62

anni e, comunque, per un periodo non inferiore ai 5 anni.

3. All’atto della cessazione dal servizio, il personale è iscritto in appositi ruoli dell’ausiliaria,

da pubblicare annualmente nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana con indicazione della categoria, del ruolo di appartenenza, nonché del grado rivestito. Le pubbliche amministrazioni statali e territoriali, limitatamente alla copertura delle forze in organico possono avanzare formale richiesta al competente Ministero per l’utilizzo del suddetto”.

Stabilisce infine il successivo art. 993:

“1. Il richiamo in servizio presso l’Amministrazione della difesa è disposto con decreto del

Ministro della difesa di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze.

2. Il Ministero della difesa, sulla base delle richieste di impiego pervenute dalle amministrazioni pubbliche ai sensi dell’ articolo 992, predispone appositi elenchi di posti

organici disponibili, per gradi o qualifiche funzionali, suddivisi per province e relativi

comuni.

3. Sulla base degli elenchi di cui al comma 2, l’amministrazione interessa, in ordine

decrescente di età, i militari in posizione di ausiliaria, che possiedono i requisiti richiesti, per l’assunzione dell’impiego nell’ambito del comune o della provincia di residenza.

4. Il richiamo in servizio dei militari che accettano l’impiego è disposto con decreto del

Ministro competente di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il

Ministro della pubblica amministrazione e l’innovazione.

5. Gli eventuali richiami in servizio non interrompono il decorso dell’ausiliaria”.

Dalla lettura delle predette disposizioni emerge, ad avviso del Collegio, una netta distinzione logica tra il collocamento in ausiliaria ed il richiamo in servizio: mentre, invero, il collocamento in ausiliaria presuppone da un lato il possesso da parte del sottufficiale di specifici requisiti dall’altro l’aver “manifestato all’atto del collocamento nella predetta posizione la propria disponibilità a prestare servizio nell’ambito del comune o della provincia di residenza presso l’amministrazione di appartenenza o altra amministrazione”, il richiamo in servizio è disposto con un atto, certamente discrezionale, che può essere assunto solo ove l’Amministrazione ritenga di poter utilmente utilizzare il personale richiamato (nel testo previgente del predetto art. 45 era, invero, espressamente disposto che il personale collocato in ausiliaria avrebbe potuto essere richiamato in servizio in caso di necessità).

La normativa di settore affida dunque alla più ampia discrezionalità dell’amministrazione ogni determinazione in ordine al richiamo del personale militare in ausiliaria, sicché il personale in questione è titolare di soli interessi legittimi a fronte del provvedimento di richiamo in servizio (Consiglio di Stato, sez. IV, 10/12/2007, n. 6329).

In particolare, quanto all’Arma dei Carabinieri, valga rilevare che, per rendere più trasparente ed efficace l’azione amministrativa prodromica alla individuazione del personale da richiamare, il Comando generale dell’Arma, nel procedimentalizzare l’esercizio della propria amplissima discrezionalità, ha individuato la ipotesi che i Comandi di Corpo, nel caso in cui ritengano che non sussistano più, nei confronti di personale in possesso dei prescritti requisiti, i presupposti per concedere il previsto parere di meritevolezza ovvero motivi di opportunità sconsiglino di procedere al richiamo in servizio degli stessi, procedano a collocare in congedo il personale, pure se in possesso dei rigorosi requisiti soggettivi richiesti.

Come già rilevato da questo Consiglio, la fissazione di criteri generali preventivi esprime la legittima autolimitazione della potestà ampiamente discrezionale dell’amministrazione della difesa, né la severità di tali criteri appare frutto di travisamento o di scelte irragionevoli (cfr. sez. III, 6 febbraio 2007, n. 4335/2007).

Il sottufficiale collocato in ausiliaria non può dunque “pretendere” di essere richiamato in servizio temporaneo, atteso che in ordine ad esso l’Amministrazione competente gode, di un ampio potere discrezionale, da esercitare annualmente nei limiti dello stanziamento di bilancio e sul presupposto di comprovate esigenze di organico.

Una volta chiarito che il richiamo in servizio è un atto discrezionale, ritiene il Collegio di conseguenza evidente che, nella fattispecie all’esame, l’Amministrazione abbia fatto buon governo della funzione amministrativa laddove ha imputato il mancato trattenimento in servizio del ricorrente collocato in ausiliaria a ragioni di opportunità legate alla “gestione del Reparto”.

Nel caso all’esame la motivazione dell’esclusione dal richiamo è chiaramente individuata nella nota del Comando Provinciale in data 21 dicembre 2015, che ritiene insussistente “l’interesse primario dell’Amministrazione a promuovere l’ulteriore trattenimento in servizio … per ragioni di opportunità riconducibili alla gestione del Reparto.

La motivazione, ancorché stringata, non s’appalesa insufficiente né incongrua, tenuto conto dell’interesse primario affidato alle cure dall’Amministrazione; ed invero, il trattenimento in servizio del personale in congedo presuppone che l’Amministrazione ritenga, con una propria valutazione di merito, di poter effettivamente utilizzare il personale richiamato.

Va premesso sul punto che la presentazione di una dichiarazione di disponibilità a prestare ulteriore servizio come richiamato, non impone l’obbligo per la Amministrazione, di provvedere in tal senso.

Nel caso in questione, con dichiarazione sottoscritta in data 26.11.2015, il ricorrente, nel dichiarare la propria disponibilità all’eventuale prosecuzione del richiamo, contestualmente, si era impegnato a non avere nulla a pretendere, in caso di esclusione dalla pianificazione del richiamo per l’anno 2013, ritenendo, quindi, implicitamente possibile, nonché probabile, tale eventualità.

Ciò posto, l’Amministrazione si è onerata di indicare le ragioni sottese alla decisione presa rendendole percepibili attraverso l’atto impugnato, sì da rendere priva di pregio la dedotta presunta carenza di motivazione, a supporto della quale il ricorrente non si è peritato di allegare il benché minimo principio di prova o elemento indiziario-sintomatico in grado di confutare siffatte ragioni e/o revocare in dubbio l’attendibilità delle esigenze rappresentate dal Comando.

Ne consegue, che il ricorso in esame è, a parere del Collegio, infondato e va, pertanto, respinto, con assorbimento dell’istanza di sospensione degli atti impugnati.

P.Q.M.

la Sezione esprime il parere che il ricorso vada respinto.

 

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giuseppe Rotondo Salvatore Cacace
 
 
 
 

IL SEGRETARIO

Anna Maria De Angelis

 

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